广东省深圳市中级人民法院
民事判决书
（2017）粤03民初822号
当事人信息
原告：深圳市谷米科技有限公司
法定代表人：龙桂阳，董事长。
委托诉讼代理人：张泽吾，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁震，男，该司技术总监。
被告：武汉元光科技有限公司
法定代表人：孙熙，总裁。
被告：邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔
六被告共同委托诉讼代理人：迟杰，北京尚伦律师事务所律师。
审理经过
原告深圳市谷米科技有限公司（以下简称谷米公司）与被告武汉元光科技有限公司（以下简称元光公司）、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔不正当竞争纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用普通程序，不公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张泽吾、梁震，六被告共同委托诉讼代理人迟杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
原告深圳市谷米科技有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令六被告：1.立即停止获取、使用原告实时公交位置数据的不正当竞争行为；2.连带赔偿原告经济损失人民币3000万元；3.连带赔偿原告因制止不正当竞争行为所支付的合理费用人民币100万元；4.连带在新浪、腾讯等网站和《深圳特区报》、《楚天都市报》首页显著位置发表声明，公开向原告赔礼道歉，以消除影响、恢复名誉；5.连带承担本案全部诉讼费用。事实和理由：自2013年6月起，原告发布并运营一款名称为“酷米客”的实时公交app。该实时公交app的运行需要后台大量汽车实时公交位置数据的支持。为此，原告通过与公交公司合作在公交车上安装定位器以获得海量数据。由于原告的“酷米客”app后台拥有强大的数据服务支持，因而具有定位精度高、实时误差小等明显优势，使得原告的“酷米客”app在短时间内即在实时公交领域异军突起。“酷米客”app现拥有超过5000万用户，每日活跃用户超过400万，被用户及媒体誉为“公交神器”和“上班族必备神器”。2015年11月左右，被告元光公司为了提高其开发的智能公交“车来了”app在中国市场的用户量和信息查询的准确度，公司法定代表人被告邵凌霜授意被告陈昴指使被告刘江红、刘坤朋、张翔等人利用网络爬虫软件获取原告公司服务器内的公交车行驶信息、到站时间等实时数据。其中，张翔负责编写爬虫软件程序；刘坤朋负责不断更换爬虫软件程序内的ip地址，使用变化的ip地址获取数据以防原告察觉；刘江红负责编写程序，利用刘坤朋设置的不同ip地址及张翔编写的爬虫程序向原告发出数据请求，大量获取原告开发的智能公交app“酷米客”的实时数据，日均300万-400万条。在被告开始非法获取原告数据之际，张翔破解“酷米客”客户端的加密算法没有成功，陈昴便出面聘请其他公司的技术人员帮忙将原告app的加密系统攻破，使刘江红、刘坤朋、张翔得以顺利非法获取原告服务器中的大量公交车行驶实时数据。原告认为，原告的“酷米客”app与被告的“车来了”app都是为客户提供实时公交信息服务的实时公交数据系统，因此双方存在直接竞争关系。原告后台的汽车实时位置数据是其花费巨大的人力、时间和经济成本获得的信息，具有巨大的商业价值，能给原告带来明显的竞争优势。现被告通过技术手段非法获取原告的海量数据，势必削减原告的竞争优势及交易机会，攫取其相应市场份额，并给其造成了巨大经济损失。被告的行为违背了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。
被告辩称
被告元光公司、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔答辩称：
一、五自然人被告非本案适格被告。1.“车来了”app是由被告元光公司开发，软件著作权人也是该公司。2.邵凌霜等五人均供职于元光公司。3.五自然人利用网络爬虫二次获取公交车辆实时信息的行为均系执行工作任务、履行工作职责，五人均为公司利益实施上述行为，未谋取个人私利。4.深圳市南山区人民法院（2017）粤0305刑初153号（以下简称南山区人民法院153号）刑事判决也已认定邵凌霜等五人的行为为单位犯罪，该刑事判决认定五自然人被告构成犯罪，并不必然导致该五人构成民事侵权。
二、被告元光公司的行为不构成不正当竞争。1.首先，元光公司不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）中的经营者，原、被告的app也不存在任何市场交易，反不正当竞争法第2条明确规定经营者从事的商品或者服务必须具备营利性，且同时其行为必须是在市场交易中实施。元光公司虽然为私营企业，但是，国家工商总局出具多份文件确认反不正当竞争法中对经营者的认定，采用的不是资格认定法，而是行为认定法。就本案涉及的行为来看，原告的“酷米客”app和被告元光公司的“车来了”app均为公益性质的软件，均面向社会公众，用户只需注册、登录即可实现免费在线查询。而且，从双方的app上线至今，未向社会公众收取任何形式的费用。2.原、被告之间不存在直接的竞争关系。双方客户群并不相同，主营业务也不同。原告主要从事gps定位仪的销售与开发，被告主要从事软件的开发。
三、被告并未实施原告诉称的违反公认的商业道德和诚实信用原则的行为。1.原告在深圳东、西部公交公司的公交车上安装了gps定位，能够收集公交数据，原告将上述数据提交给深圳市交通运输委员会（以下简称深圳市交委），深圳市交委再将上述数据开放给被告等多个公司。因此，被告对上述数据本身有合法的使用权。当发现原告提供给深圳交委的数据存在滞后性，为了更好的查明原因，元光公司利用网络爬虫软件二次获取公交数据，其目的主要用于数据对比。2.案涉公交车辆行驶信息属于社会信息，由政府统一向社会开放，故原告对案涉公交数据没有所有权。3.原告与公交公司所签订的协议第4条因严重损害社会公众利益且涉嫌垄断，应属无效。4.原告仅和深圳东部公交公司签定了协议，没有和深圳西部公交公司以及深圳市交委达成协议。因此，不能认定原告对两公交公司的车辆数据拥有所有权。
四、依据深圳北斗应用技术研究院有限公司出具的《情况说明》可以证明深圳市交委也不认可原告对公共车辆数据享有所有权。
五、从其它相关协议来看，唯有政府部门及国有交通企业才有权对数据享有所有权和处分权。
六、根据被告提交的《情况说明》及被告与深圳市交委授权的各个部门签订的多份协议，被告元光公司对所获取的公交车数据有合法的使用权。
七、被告的行为目的仅为对比数据，系为社会公众谋益，并不具备主观恶意，也没有与原告竞争，在前述刑事判决中对此也有认定。
八、原告并未对数据的访问权限进行限制或者加密，任何人都可以自由访问。被告在没有逾越其权限的前提下，亦有权取得数据。
九、被告的行为未给原告造成实际损失。1.原告app为社会公众可免费使用的app，不向用户收取任何费用，故原告没有营业收入上的损失。2.公交数据有很强的时效性，原告自身都未保存涉案数据，故其不会有数据的损失。3.被告提交的专家意见可以证实被告的行为不会导致服务器无法响应，不会影响原告客户端的正常服务，也不会损害原告服务器的可用性。4.被告行为仅涉及深圳郊区的公交数据，且仅涉及部分数据，范围较小。
十、被告行为持续时间非常短，即前述刑事判决认定的2015年11月至2016年5月五自然人被刑事拘留时止，故对原告没有任何损害。同时，因被告也是提供免费的app服务，故被告亦未获取任何利润。此外，原告也没有为阻止不正当竞争行为支付任何费用，其主张100万元维权支出无任何依据。前述刑事判决认定的24.43万元损失，与被告亦无任何关系。
十一、如果法院认定本案构成不正当竞争，原告也存在过错，希望能够以此减轻被告的侵权责任。
综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
举证质证
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
为支持其诉讼请求，原告谷米公司向本院提交了如下证据材料：
1.南山区人民法院153号刑事判决书，证明原告对“酷米客”app中的实时公交位置数据享有合法权益；六被告共同实施了非法获取、使用“酷米客”app中实时公交数据的不正当竞争行为，给原告造成了直接经济损失。
2.《广东鑫证声像资料司法鉴定所检验报告书（粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字3号）》，证明六被告实施不正当竞争行为时间较长，给原告造成了巨大的经济损失。
3.被告张翔的《年度述职报告》，证明六被告从2015年7月就开始爬取原告的数据，张翔在该个人述职报告中陈述其自2015年6月29日正式入职之后，自7月开始至11月一直从事数据爬取工作。
4.被告元光公司与广州交通信息建设投资营运有限公司签订的《数据技术维护服务合同》，合同中约定基础维护服务费用为220万元，证明该部分款项实际上就是购买数据的对价。
庭后，谷米公司补充提交了《计算机软件著作权登记证书》，证明其系案涉“酷米客”软件的著作权人。
为支持其答辩主张，被告元光公司、邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔向本院提交了如下证据材料：
1.《计算机软件著作权登记证书》，证明元光公司系案涉“车来了”app软件的著作权人，被告邵凌霜等五人的行为是职务行为，如果本案涉嫌侵权，应由元光公司承担侵权责任。
2.《询问笔录》，证明原告委托代理人邵志君报案时自认的侵权人不包括邵凌霜、陈昴、刘江红、刘坤朋、张翔，上述五人非本案适格被告。
3. 南山区人民法院153号刑事判决书，证明：首先，南山区人民法院已经查实五名自然人被告均系元光公司员工，且认定本案系单位犯罪；其次，法院认定被告获取信息主要用于数据对比，动机不恶劣；第三，法院认定原告因被非法侵入计算机信息系统所造成的直接经济损失为24.43万元，原告对此也认可；第四，原告员工确认只对gps定位设备享有所有权；第五，被告对案涉数据享有合法使用权；第六，原告存在提供信息不准确及延时的过错。
4.(2016)鄂洪兴内证字第11713号公证书，证明原告的“酷米客”app（ios系统）属于公益性软件，原告不是反不正当竞争法中的经营者。
5.(2016)鄂洪兴内证字第11714号公证书，证明原告的“酷米客”app（安卓系统）属于公益性软件，原告不是反不正当竞争法中的经营者。
6.“app用户协议”，证明被告“车来了”app属于非营利性app，被告不是反不正当竞争法中的经营者。
7.百度百科中有关原告公司经营情况简介，证明原告主营智能定位终端硬件设备的研发和销售，与被告并不构成直接竞争关系。
8.百度百科中有关被告公司经营情况简介，证明被告主营软件开发，与原告并不构成直接的竞争关系。
9.警方对李文静所作《询问笔录》，证明被告对公交车辆实时数据信息享有合法使用权。
10-13.被告与东莞、惠州、中山、佛山等地有关单位签订的数据使用协议，证明只有政府部门或者政府部门授权的单位有权处分公交车辆实时数据。
14.深圳北斗应用技术研究院有限公司出具的《情况说明》，证明被告对公交车辆实时数据有合法的使用权；深圳市交委并不认可公交车辆实时数据归原告单独所有，并已将公交车辆实时数据授权给除原、被告之外的其他第三方使用。
15.《深圳市公交信息服务运营合作框架协议》，证明目的同证据14。
16.《深圳公交信息服务合作框架协议》，证明目的同证据14。
17.《基于广东省城市交通信息服务合作框架协议》，证明目的同证据14。
18.《技术开发（委托）合同》，证明目的同证据14。
19.（2017）鄂洪兴内证字第113号公证书，证明涉案数据信息为公开信息，通过搜狗浏览器、ie浏览器直接访问原告公司的链接地址，不需要进行任何身份验证操作，即可获取公交车辆实时数据信息，且该数据与通过“酷米客”app获取的数据一致。
20.（2017）京国信内民证字第02165号公证书，证明目的同证据19。
21.（2017）京国信内民证字第02166号公证书，证明目的同证据19。
22.《专家论证法律意见书》，证明被告所采用的网络爬虫技术遵循网络服务协议，被告模拟用户提交服务请求，既没有破坏系统防火墙，也没有利用系统漏洞进入服务器系统，亦未取得服务器的控制权，更没有修改系统程序或者数据，不会损害“酷米客”服务器功能的完整性。同时，该技术行为的访问量、频率，相对于“酷米客”的日常请求处理规模而言很小，不会导致服务器无法响应“酷米客”客户端的正常服务，也不会损害“酷米客”服务器的可用性，因此原告没有任何实际损失。
23.深鹏建行资评字（2016）第zc-09004号《评估报告书》，证明若法院认定本案构成不正当竞争，原告有损失且该损失与被告的行为有关联，则应当以该报告中的24.43万元作为赔偿金额的计算依据，并同时考虑原告过错等其他情况适当减轻被告责任。
24.“交通在手”app截图，...